Tulips Chen

认定挂挂靠施工的首先要解决什么挂靠施工?笔者认为挂靠施工就是指没有资质的实际施工人或资质低的实际施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。即指最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第2款规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程施工。挂靠施工的一个重要特征是挂靠人自负盈亏，挂靠一般具有如下特点：挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级;被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的手段和能力;挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的管理费，而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，收取管理费而不实施管理，或者所谓管理仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任。

应当注意，就两种合同来看，挂靠施工合同与内部承包经营合同有很大的相似性但也有所区别，一是从主体上看，挂靠施工中挂靠人一般不是企业职工，与施工企业没有行政上的隶属关系，不享受企业有关劳动保险待遇和工资待遇，而内部承包的承包人一定是公司的职工，承包人与施工企业具有隶属关系;二是从时间上看，内部承包合同在时间上承包人先是企业职工后是签订承包协议，而挂靠施工的挂靠人没有隶属关系一般与被挂靠企业是平等主体，不会在企业人员上反映出来，往往具有临时性的特征。三是从内容上看，（1）合同约定的施工单位与现场挂靠方之间有无产权关系;（2）合同约定的施工单位与现场挂靠方之间有无统一的财务管理;（3）合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间有无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系;（4）合同约定的施工单位与施工现场的工人之间有无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。若有，则不是挂靠施工关系;若无，则是挂靠施工关系。

挂靠施工行为本身是违法，有挂靠也是经过了被挂靠企业的“同意或者授权”，以被挂靠企业签订的分包合同同样无效，其本质上看，因挂靠对外签订的分包合同既不是合同法上的无权代理也不是表见代理，无权代理合同是本身是效力待定的合同，表见代理合同是有效合同，无权代理和表见代理是两者本身没有代理权，而挂靠施工签订分包合同是在已经有被挂靠企业的“授权”下订立的合同，挂靠订立分包合同无效原因是违反的《建筑法》的强制性规定而无效。